Editorial

BARÈME MACRON : LA RÉSISTANCE CONTINUE

Régulièrement critiqué depuis son entrée en vigueur, le barème dit « barème Macron » a été une nouvelle fois écarté, cette fois-ci par la Cour d’appel de PARIS dans un arrêt du 16 mars 2021 (CA PARIS, pôle 6, ch.11, 16 mars 2021, n°19/08721).
Souhaité par Emmanuel Macron alors qu’il était encore ministre de l’économie sous le quinquennat de François Hollande, ce barème a été instauré par l’ordonnance n° 2017-1387 du 22 septembre 2017 (article L. 1235-3 du Code du travail).
Il définit, après avoir pris en compte deux critères que sont l’ancienneté du salarié et la taille de l’entreprise, les indemnités minimales et maximales dues par l’employeur à son ancien
salarié en cas de licenciement considéré par le juge comme étant dépourvu de cause réelle et sérieuse.
Censé permettre aux employeurs d’anticiper et maîtriser les risques en cas de licenciement d’un salarié, ce barème a été remis en cause à plusieurs reprises par les juges du fond, qu’ils s’agissent de Conseils de Prud’hommes ou de Cours d’appel, considérant qu’il n’assurait pas une réparation adéquate et appropriée du préjudice du salarié.
Pour justifier cette position, ces juridictions se sont, pour la plupart, référées à la Convention de Sauvegarde des Droits de l’Homme et des Libertés Fondamentales, à la Charte Sociale Européenne et à la Convention de l’Organisation Internationale du Travail n° 158.
Pourtant, dans deux avis rendus le 17 juillet 2019, la Cour de cassation, en formation plénière, avait considéré que ce barème était conforme aux textes internationaux précités.
N’ayant pas de portée contraignante, cette position est donc loin de faire l’unanimité.
L’arrêt de la Cour d’appel du 16 mars 2021 précité en constitue un nouvel exemple.
En l’espèce, une salariée avait été licenciée alors qu’elle comptait un peu moins de 4 ans d’ancienneté. Considérant la rupture du contrat de travail dépourvue de cause réelle et sérieuse, la Cour d’appel aurait dû, en application du barème Macron, lui accorder une indemnité comprise entre 3 à 4 mois de salaire.
Or, celle-ci a constaté qu’une telle indemnité ne couvrait à peine que la moitié du préjudice financier subi depuis le licenciement et a donc considéré que les dispositions de l’article L. 1235-3 du Code du travail ne permettaient pas une indemnisation adéquate et appropriée du préjudice subi, compatible avec les exigences de l’article 10 de la Convention 158 de l’Organisation Internationale du Travail.
Se basant sur la situation « concrète et particulière » de la salariée (âge, ancienneté, capacité à trouver un nouvel emploi au vu de sa formation et de son expérience professionnelle
et conséquences du licenciement à son égard), les juges ont dès lors écarté le barème Macron pour accorder à l’intéressée une indemnité de 32.000 €, représentant un peu plus de 7 mois de salaire.
Cet arrêt de la Cour d’appel de PARIS, qui se situe sur la même ligne que celle adoptée précédemment par les Cours d’appel de REIMS (arrêt du 25 septembre 2019), CHAMBÉRY (arrêt du 14 novembre 2019), CAEN (arrêt du 12 décembre 2019), GRENOBLE (arrêt du 2 juin 2020) ou BOURGES (arrêt du 6 novembre 2020), vient ainsi accentuer l’incertitude déjà présente autour de l’application de ce barème.
Pour rajouter à cette confusion (cacophonie ?), il est à noter qu’une autre chambre de cette même Cour d’appel de PARIS avait adopté en octobre 2019 une position qui semblait se ranger à l’avis rendu par la Cour de cassation en appliquant strictement le principe de plafonnement issu du barème, sans évoquer dans sa motivation la possibilité d’y déroger (CA
PARIS, Pôle 6, Ch. 8, 30 octobre 2019, n° 16/05602).
Il est donc hautement souhaitable que la Cour de cassation se prononce rapidement sur la question dans un arrêt afin d’apporter une clarification vivement attendue par les employeurs mais également par les salariés.

Actualité

SENSIBILISATION AUX GESTES DE PREMIERS SECOURS : OBLIGATIONS DE L’EMPLOYEUR

La loi n° 2020-840 du 3 juillet 2020 visant à créer le statut de citoyen sauveteur prévoit, en son article 3, que les salariés doivent bénéficier d’une sensibilisation à la lutte contre l’arrêt cardiaque et aux gestes qui sauvent préalablement à leur départ à la retraite (article L. 1237-9-1 du Code du travail).
Le contenu, le champ d’application et les modalités de mise en oeuvre de ce dispositif devaient être définis par décret.
C’est chose faite depuis la publication au Journal Officiel du 20 avril 2021 du décret n° 2021-469 du 19 avril 2021 (codifié aux articles D. 1237-2-2 et D. 1237-2-3 du Code du travail).
Ce dispositif concerne toutes les entreprises, quelle que soit leur taille.

Cette action de sensibilisation, qui doit se dérouler pendant l’horaire normal de travail et être considérée comme du temps de travail, a pour objectif de permettre aux salariés d’acquérir les compétences nécessaires pour :

• assurer leur propre sécurité, celle de la victime ou de toute autre personne et transmettre au service de secours d’urgence les informations nécessaires à son intervention ;
• réagir face à une hémorragie externe et installer la victime dans une position d’attente adaptée ;
• réagir face à une victime en arrêt cardiaque et utiliser un défibrillateur automatisé externe.
  
  Le décret renvoie à un arrêté le soin de définir les organismes et professionnels autorisés à dispenser ces actions de sensibilisation, sachant qu’un arrêté du 30 juin 2017 autorise déjà les services d’incendie et de secours ainsi que les associations agréées et organismes habilités à la formation aux premiers secours, à dispenser ce type d’actions de sensibilisation.
  

Jurisprudence

ACCIDENTS DU TRAVAIL : LA FAUTE INEXCUSABLE DU PARTICULIER EMPLOYEUR N’OBÉIT PAS À UNE DÉFINITION AUTONOME

Les employés à domicile travaillant pour des particuliers employeurs ne sont normalement soumis qu’à certaines dispositions du Code du travail énumérées à l’article L. 7221- 2 de ce Code (harcèlement, journée du 1er mai, congés payés, congés pour évènements familiaux, surveillance médicale).
Pour autant, la Cour de cassation a, au fil de sa jurisprudence, considéré que les employés de maison étaient également concernés par d’autres dispositions non visées par l’article L. 7221-2 précité, estimant que la liste énumérée à cet article n’était pas limitative (indemnité de licenciement, réglementation en matière de travail dissimulé, règles de preuve relatives
à l’existence ou au nombre (Cass. 2ème civ. 8 avril 2021, n° 20-11.935).
Dans cet arrêt du 8 avril 2021, la Cour de cassation en livre un nouvel exemple.
La question se posait de savoir si l’obligation de sécurité et de protection de la santé qui découle des articles L. 4121-1 et L. 4121-2 du Code du travail ainsi que l’appréciation de la faute inexcusable telles que prévues pour l’employeur professionnel étaient également applicables au particulier employeur.
La réponse des Hauts-Magistrats est sans ambiguïté.
Comme tout employeur, le particulier ayant recours à des employés de maison est tenu à l’obligation légale de sécurité et de protection de la santé. Le manquement à cette obligation est susceptible de constituer une faute inexcusable dans les mêmes conditions que pour l’employeur professionnel (conscience du danger que l’employeur avait ou aurait dû avoir et absence de mesures nécessaires pour préserver le salarié).
Ainsi, la qualité de particulier employeur ne dispense ni de l’obligation de sécurité, ni de la mise en jeu de sa responsabilité au titre de la faute inexcusable, aucune dérogation au droit commun n’étant admise.

PORT DU VOILE : SANS CLAUSE DE NEUTRALITÉ DANS LE RÈGLEMENT INTÉRIEUR, L’ATTEINTE À L’IMAGE COMMERCIALE NE JUSTIFIE PAS L’INTERDICTION(Cass. soc. 14 avril 2021, n° 19-24.079)

L’article L. 1321-2-1 du Code du travail prévoit que le règlement intérieur peut contenir des dispositions inscrivant le principe de neutralité et restreignant la manifestation des convictions des salariés si ces restrictions sont justifiées par l’exercice d’autres libertés et droits fondamentaux ou par les nécessités du bon fonctionnement de l’entreprise et si elles
sont proportionnées au but recherché.
Dans une décision rendue le 22 novembre 2017, la Cour de cassation avait reconnu la possibilité d’insérer dans le règlement intérieur une clause générale permettant d’interdire
aux salariés le port de tout signe religieux, politique ou philosophique, lorsqu’ils sont en contact avec les clients.
A défaut d’une telle clause dans le règlement intérieur, l’interdiction faite aux salariés n’est possible que s’il existe une « exigence professionnelle essentielle et déterminante » et
pour autant que l’objectif soit légitime et l’exigence proportionnée (article L. 1133-1 du Code du travail).
Dans sa décision rendue le 14 avril 2021, la Cour de cassation a jugé qu’en l’absence de clause de neutralité dans le règlement intérieur, l’interdiction faite à une salariée de porter un
foulard islamique caractérisait une discrimination directement fondée sur les convictions religieuses dès lors que l’attente des clients sur l’apparence physique des vendeuses d’un
commerce de vêtements ne pouvait constituer une exigence professionnelle essentielle et déterminante permettant de justifier cette interdiction.
Conséquence : Le licenciement d’une salariée prononcée dans ce contexte suite à son refus de retirer son foulard islamique lorsqu’elle était en contact avec la clientèle, est discriminatoire et donc nul.

Bulletin rédigé par Me Philippe BODIN – SCP BASILIEN-BODIN Associés
4, rue NIEPCE – 60200 COMPIÈGNE

Editorial

LA PREUVE DES HEURES SUPPLÉMENTAIRES PAR LE SALARIÉ : LA COUR DE CASSATION PRÉCISE SA JURISPRUDENCE

Le contentieux de la revendication par les salariés du paiement des heures supplémentaires se multiplie devant nos juridictions, que ce soit à l’occasion de la contestation du motif de licenciement, lors d’une démission, ou encore par une demande de prise d’acte de rupture du contrat de travail ou de résiliation judiciaire.
A l’instar des demandes relatives au harcèlement moral, ces stratégies de contournement constituent un moyen, pour un salarié avec une faible ancienneté et qui s’estime injustement
licencié, d’obtenir une compensation financière bien supérieure à l’indemnité prévue par le barème “Macron” de septembre 2017 (article L.1235-3 du code du travail).
Ce barème n’offre au salarié qu’une indemnité maximale d’un mois de salaire s’il est licencié avant la date anniversaire de son embauche, et deux mois avant le terme de sa deuxième année…
Se placer sur le terrain d’un rappel d’heures supplémentaires peut donc s’avérer bien plus rémunérateur, en particulier si l’élément intentionnel est retenu par le juge, ouvrant alors le bénéfice de l’indemnité forfaitaire pour travail dissimulé représentant 6 mois de salaires bruts.
Le débat porte sur la démonstration de la réalité des heures supplémentaires qui n’auraient pas été payées.
Le Code du travail prévoit un dispositif de preuve partagée entre l’employeur et le salarié, invitant le juge à former sa conviction.
Si la charge de la preuve repose en premier lieu sur le salarié, il faut rappeler que l’employeur a l’obligation légale d’établir les documents nécessaires au décompte de la durée du travail pour les salariés ne travaillant pas selon l’horaire collectif (article L.3171-2 et s. du Code du travail).
Dans un arrêt du 14 mai 2019, la Cour de Justice de l’Union Européenne a jugé que les employeurs avaient “l’obligation de mettre en place un système objectif, fiable et accessible permettant de mesurer la durée du temps de travail journalier effectué par chaque travailleur” (CJUE 14-5-2019 aff. 55/18 : interprétation de la directive 2003/88).
Si cette appréciation de l’existence et de l’évaluation des heures accomplies relève d’une appréciation souveraine des juges du fond, la Cour de cassation cherche à clarifier les conditions d’examen des heures supplémentaires par les juges.
S’agissant de la preuve par le salarié, elle a ainsi opéré une évolution de sa jurisprudence le 18 mars 2020 pour donner suite à cet arrêt de la CJUE (Cass. soc. n°18-10.919 M. A c société GETI) : la Cour de cassation a ainsi abandonné la notion “d’étaiement par le salarié de sa demande” (qu’elle exigeait depuis un arrêt du 25 février 2004) et indique que désormais “le salarié doit présenter à l’appui de sa demande, des éléments suffisamment précis quant aux heures non rémunérées qu’il prétend avoir accomplies afin de permettre à l’employeur, qui assure le contrôle des heures de travail effectuées, d’y répondre utilement en produisant ses propres éléments ”.
ÉTAIT-CE UNE SIMPLE DIFFÉRENCE SÉMANTIQUE COMME NOUS AURIONS PU LE PENSER ?
La Cour de cassation vient de saisir l’occasion de rappeler dans un arrêt du 27 janvier 2021 qu’une évolution était bien à l’œuvre, dans la continuité des arrêts de la CJUE et du 18 mars 2020 (Cass. soc., n° 17-31.046, M. X c société Laboratoire Demavic).
Dans cette dernière affaire, un salarié technico-commercial avait saisi la juridiction prud’homale aux fins d’obtenir la résiliation judiciaire de son contrat de travail et le rappel d’heures supplémentaires impayées.
Le salarié avait produit un décompte des heures de travail qu’il indiquait avoir accomplies, mentionnant, jour après jour, les heures de prise et de fin de service, ainsi que ses rendez- vous professionnels avec la mention du magasin visité, le nombre d’heures quotidien et le total hebdomadaire.
L’employeur, de son côté, admettait ignorer le nombre d’heures accomplies par le salarié et ne pas les contrôler, de sorte qu’il ne fournissait aucun élément en réponse à ceux produits par le salarié.
La Cour d’appel avait rejeté la demande du salarié, au motif que le décompte qu’il produisait est « insuffisamment précis en ce qu’il ne précisait pas la prise éventuelle d’une pause méridienne ».
La Cour de cassation casse l’arrêt d’appel, estimant qu’elle ne pouvait considérer ce décompte comme insuffisamment précis au motif qu’il ne mentionnait pas de pause méridienne.
Le contrôle du temps de travail et le suivi de la charge de travail sont également nécessaires pour garantir la protection, la sécurité et la santé des salariés ayant conclu une convention de forfait en jours.
A défaut de respecter les règles imposées par la convention collective ou par la loi, en particulier l’absence d’un entretien annuel spécifique avec le salarié destiné à “évoquer sa charge de travail, qui doit être raisonnable, l’organisation de son travail, l’articulation entre son activité professionnelle et sa vie personnelle ainsi que sa rémunération, la convention de forfait peut être privée d’effet par le juge.
Devront alors être rémunérées toutes les heures réalisées au delà de la durée légale de 35 heures.
En application de la jurisprudence de la Cour de cassation précisée le 27 janvier 2021, le salarié n’aura qu’à fournir au juge des éléments suffisamment précis sur la réalité des heures accomplies.
Néanmoins, un arrêt du 6 janvier 2021 (Cass. soc., 6 janv. 2021 n°17-28.234, Mr S c société Mademoiselle Desserts Broons) est venu apporter une atténuation à ces actions en tirant toutes les conséquences des effets de la suspension de la convention de forfait en jours. Selon la Cour de cassation, lorsqu’une convention de forfait en jours est privée d’effet, le paiement des jours de repos accordés en exécution de la convention est devenu indu. En conséquence, l’employeur est en droit de réclamer le remboursement au salarié de ces jours de repos pour la durée de la période de suspension de la convention de forfait jours.
Aussi, en application de cet arrêt, si le salarié n’est pas en mesure d’apporter au juge “des éléments suffisamment précis” des heures réalisées, il pourrait se retrouver devoir à l’employeur le remboursement des jours de repos pris…
A l’inverse, à condition qu’il dispose d’éléments probants, le salarié qui s’estime injustement privé de son emploi peut trouver dans cette contestation du forfait jours un moyen de négocier avec son ex-employeur une indemnisation bien supérieure au barème légal.
Les employeurs sont désormais prévenus : compte tenu de l’obligation qui pèse sur eux de contrôler la durée de travail de leurs salariés (prévue au sein du code du travail et rappelée par la CJUE), la charge de la preuve ne peut reposer sur le seul salarié.
Plus que jamais il convient de rappeler la loi et la jurisprudence imposent à l’employeur de comptabiliser les temps de travail de chaque salarié, qu’il devra en outre être en capacité de fournir à l’inspecteur du travail en cas de contrôle.

Actualité

COVID-19 : LES NOUVELLES MISSIONS DES SERVICES DE SANTÉ AU TRAVAIL (SST)

Une Ordonnance du 2 décembre 2020 avait autorisé le médecin du travail :
• à prescrire et renouveler un arrêt de travail en cas d’infection ou de suspicion d’infection à la covid-19 ;
• à établir un certificat médical pour les salariés vulnérables en vue de leur placement en activité partielle ;
• à participer aux actions de dépistage et de vaccination et plus généralement à la lutte contre la propagation de l’épidémie par des actions de sensibilisation à destination des employeurs et des salariés.
L’Ordonnance du 10 février 2021 prolonge ces missions jusqu’au 1er août 2021 (Ord. 2021-135 du 10-2-2021 art.3).

S’AGISSANT DE LA VACCINATION, LE MINISTÈRE DU TRAVAIL A DIFFUSÉ LE 25 FÉVRIER 2021 UN DOCUMENT QUESTIONS/RÉPONSES.

Il est précisé que :
• la vaccination, y compris avec le vaccin AstraZeneca, concerne les salariés de 50 à 64 ans inclus atteints de pathologies présentant une comorbidité avec la covid-19 (IMC supérieur ou égal à 30, antécédent d’accident vasculaire cérébral, etc). Si le médecin n’est pas informé de cet état de santé, le salarié devra en justifier ;
• les employeurs sont invités à informer l’ensemble des salariés qu’ils peuvent se faire vacciner par le SST (lorsque cela est possible), en indiquant de manière explicite que cette vaccination repose sur le principe du volontariat ;
Le Q/R insiste sur l’absence de toute conséquence pour le salarié qui refuserait la vaccination (aucune sanction, ni la possibilité de l’écarter de son poste tout en maintenant son salaire, aucun statut du salarié vacciné, et aucune inaptitude ne peut être tirée du seul refus de se faire vacciner).
• la confidentialité sera scrupuleusement respectée : le médecin du travail n’a pas le droit d’informer l’employeur des salariés vaccinés, le secret médical s’appliquant aux services de santé au travail ;
• aucun coût supplémentaire ne sera supporté par les entreprises ;

DE NOUVEAUX REPORTS POUR LES VISITES ET EXAMENS MÉDICAUX.

Le médecin du travail peut reporter les visites et examens médicaux :
• dont l’échéance résultant des textes applicables antérieurement à l’entrée en vigueur de l’ordonnance n° 2020-386 du 1er avril 2020 (donc avant la crise sanitaire) intervient avant le
2 août 2021;
• qui ont déjà fait l’objet d’un report en raison du premier confinement lié au Covid-19.
Le report est possible dans le délai d’un an, calculé à partir de l’échéance résultant des textes en vigueur avant le 12 mars 2020. La visite doit donc être organisée dans le délai d’un an à
compter de la date initiale (si un salarié devait bénéficier d’une visite en mai 2020, reportée au plus tard au 10 décembre 2020, la nouvelle visite doit être organisée avant mai 2021).

Jurisprudence

CASS. SOC., 17 FÉVRIER 2021 : LA SIGNATURE D’UNE TRANSACTION RÉDIGÉE EN TERMES GÉNÉRAUX EMPÊCHE LE SALARIÉ DE REVENDIQUER L’APPLICATION D’UNE CLAUSE DE NON-CONCURRENCE CONTRACTUELLE.

Une Cour d’appel avait accueilli favorablement la demande d’une salariée, intervenant après signature d’une transaction, de versement de la contrepartie pécuniaire due en exécution d’une clause de non-concurrence insérée à son contrat de travail.
Les juges d’appel relevaient que l’employeur n’avait pas levé la clause et que la transaction n’en faisait pas mention.
La Cour de cassation n’est pas de cet avis : Elle précise que les obligations réciproques des parties au titre d’une clause de non-concurrence sont comprises dans l’objet de la “transaction par laquelle les parties déclarent être remplies de tous leurs droits et mettre fin à tout différend né ou à naître et renoncer à toute action relatives à l’exécution ou à la rupture du contrat de travail”.
La Cour de cassation est venue rappeler sa position prise depuis 2014, donnant plein effet aux transactions rédigées en termes généraux.
La résistance de certains juges doit inciter les employeurs à une rédaction minutieuse du protocole transactionnel, et y inscrire systématiquement un renoncement à une éventuelle
clause de non-concurrence, tout en rappelant l’obligation de loyauté post-contractuelle imposée aux deux parties.

Bulletin rédigé par Me Nicolas SONNET
19 avenue de Grammont – BP 71013 – 37010 TOURS CEDEX 01

Bulletin rédigé par Maître Anthony PEILLET

Editorial

Dans notre précédent bulletin, il a bien été évoqué les conséquences immédiates du second confinement en vigueur depuis le 30 octobre 2020 (Cf. Décret n°2020-1310, 29 octobre 2020).

Hormis la fermeture des commerces non essentiels, les autres entreprises sont invitées à poursuivre leur activité, en généralisant le télétravail partout où cela est possible.

Sur ce dernier point, un protocole national pour assurer la santé et la sécurité des salariés en entreprise face à l’épidémie de COVID-19, a pour objet de déterminer les principes d’hygiène et de sécurité applicables.

Ce protocole n’a, en principe, aucune valeur juridique, de sorte que l’on a pu penser que son application n’avait pas caractère obligatoire.

Néanmoins, le Conseil d’État a jugé récemment que les recommandations qu’il contient sont « la déclinaison matérielle de l’obligation de sécurité de l’employeur dans le cadre de l’épidémie covid-19 » (CE, ordonnance du 19 octobre 2020 n°44809).

Les entreprises ont donc intérêt à considérer comme impérative la prise en compte de ce protocole dans l’organisation de l’activité de l’entreprise, et notamment la nécessité de recourir au télétravail dès que possible, afin de ne pas se voir reprocher par les salariés un manquement aux obligations légales.

Et la tâche est délicate puisque ce protocole est évolutif. Il a d’ailleurs fait l’objet de plusieurs aménagements ou précisions, qu’il faut s’efforcer de suivre. Et cela ne facilite pas la tâche des entreprises…

En dernier lieu, un allègement du confinement a été décidé à partir du 28 novembre 2020.

Pour l’essentiel, les entreprises qui étaient autorisées à poursuivre leur activité durant le confinement restent soumises aux mêmes principes. Spécialement, la priorité au télétravail demeure.

Au-delà des assouplissements concernant les possibilités de déplacements, le changement important vient de la réouverture au public de certains établissements.

Sans être exhaustif, il s’agit des commerces culturels, des commerces de détail, des grandes surfaces qui peuvent ouvrir tous leurs rayons, des services à domicile.

Cette réouverture se fera néanmoins à condition de respecter un protocole sanitaire spécifique dit « renforcé » pour l’accueil du public (protocole disponible sur le site du Ministère de l’Économie, des Finances et de la Relance).

Nous sommes donc dans une période où les contraintes et principes évoluent en fonction du recul ou non de l’épidémie.

Ces adaptations pour permettre de préserver autant que possible la santé d’une part et l’activité économique d’autre part, s’opèrent malheureusement au prix d’un manque de lisibilité, au fur et à mesure de l’empilement des textes.

L’occasion est donc donnée de revenir sur quelques points essentiels en matière d’hygiène et de sécurité.

Actualité

1 – LES SALARIÉS PERSONNES VULNÉRABLES

Dès le début de l’épidémie, il est apparu essentiel de protéger les personnes susceptibles de présenter des formes graves de pathologies liées au virus Covid-19 (les personnes âgées de 65 ans et plus, ou celles ayant d’autres pathologies telles que du diabète, de l’obésité ou des antécédents (cardiovasculaires notamment).

Ces personnes dites vulnérables pouvaient ainsi être placées en arrêt maladie alors même qu’elles ne présentaient aucune pathologie liée à la Covid-19.

Depuis le 1er mai 2020, ces personnes peuvent être placées en activité partielle (Cf. Décret n°2020-473, 25 avril 2020).

Avec le recul de l’épidémie après le premier confinement, les cas de personnes vulnérables et la possibilité de leur placement en activité partielle ont été sensiblement réduits à partir du 1er septembre 2020 (Cf. Décret n°2020-1098, 29 août 2020).

Beaucoup trop manifestement…

Le Conseil d’État, en sa forme des référés, a ainsi suspendu une partie des dispositions du décret du 29 août 2020, notamment au motif que le Gouvernement n’avait pas justifié de manière cohérente les cas de personnes vulnérables (Cf. CE, Ordonnance du 15 octobre 2020 n°444425).

Tirant les conséquences de la décision du Conseil d’État, le Gouvernement a publié un nouveau décret au mois de novembre (Cf. Décret n° 2020-1365, 10 novembre 2020).

Les cas de personnes vulnérables sont certes sensiblement élargis par rapport au décret du mois d’août dernier.

Néanmoins, le dernier dispositif conditionne l’entrée des personnes vulnérables dans le dispositif d’activité partielle, à des préalables étroitement dépendants des diligences de l’employeur en matière d’hygiène et de sécurité.

Plus particulièrement, seuls pourront être placés en activité partielle les salariés ne pouvant pas télétravailler ou ne pouvant pas faire l’objet de mesures de protection renforcées.

Par mesures de protection renforcées, il faut entendre :

• l’isolement du poste de travail ;
• le respect, sur le lieu de travail et en tout lieu fréquenté par la personne à l’occasion de son activité professionnelle, de gestes barrières renforcés, l’absence ou la limitation du partage du poste de travail ;
• le nettoyage et la désinfection du poste de travail et des surfaces touchées par la personne au moins en début et en fin de poste, etc. etc.
  
  Alors que l’employeur est tenu à une obligation d’hygiène et de sécurité « renforcée », la frontière entre l’impossibilité de mettre en place les mesures de protection et le manque de diligences de l’employeur apparait extrêmement difficile à déterminer.
  
  Celui-ci aura tout intérêt à s’orienter vers la médecine du travail pour tenter d’y voir clair…
  
  2- ARRÊTS DE TRAVAIL « COVID -19 » POUR LES SALARIÉS DE DROIT PRIVÉ
  Les salariés considérés « cas contacts », placés à l’isolement et qui ne peuvent pas télétravailler, ont la possibilité d’être placés en arrêt maladie et de percevoir à ce titre des indemnités journalière de sécurité sociale (IJSS) dans les conditions spécifiques.
  
  Les personnes vulnérables, les parents d’un enfant de moins de 16 ans ou personne en situation de handicap, relèvent pour leur part du dispositif d’activité partielle.
  
  L’octroi des IJSS est grandement facilité, puisque les conditions d’ouverture de droit sont, par dérogation, écartées (spécialement la condition d’avoir travaillé ou d’avoir cotisé pour un certain nombre d’heures avant la survenance de l’arrêt de travail).
  
  De la même manière, les IJSS sont versées sans délai de carence.
  
  Enfin, les IJSS versées dans le cadre du présent dispositif ne s’imputeront pas sur les IJSS exigibles au titre d’un arrêt maladie ayant un autre motif.
  
  En d’autres termes, les IJSS sont versées sans condition préalable, dès l’instant où le salarié relève du dispositif et sans aucune incidence sur les droits à IJSS pour d’autres motifs.
  
  Précisons enfin qu’outre les IJSS versées par la Sécurité Sociale, le salarié pourra prétendre à un complément versé par l’employeur, également dans ces conditions dérogatoires.
  
  Ainsi, l’employeur devra compléter l’indemnisation du régime d’assurance maladie, sans condition d’ancienneté ni délai de carence et sans tenir compte de l’indemnisation dont aura éventuellement bénéficié le salarié antérieurement à l’arrêt de travail « Covid-19 » (Cf. Ordonnance n°2020-428,15 avril 2020 art. 9 ; Décret n°2020-434, 16-4-2020).
  
  3- GESTION DES « CAS CONTACTS »
  
  Le Ministère du travail a déjà abordé cette situation dans son « Questions-Réponses ». Ce point a néanmoins fait l’objet de précisions dans le courant du mois de novembre.
  
  Qui sont les « cas contacts » ?
  
  Un cas contact est une personne ayant eu un « contact à risque » avec une personne contaminée par la Covid-19.
  
  Au fil des mois, cette définition est de plus en plus précise. Le simple fait d’avoir été en présence d’une personne contaminée n’induit pas nécessairement que l’on est un cas contact.
  
  Le « contact à risque », se caractérise par les situations suivantes :

• Avoir été en face à face à moins d’un mètre (embrassade, poignée de main…) et sans masque ou autre protection efficace ;
• Avoir partagé un espace confiné (bureau ou salle de réunion, véhicule personnel, taxi…) pendant au moins 15 minutes avec un cas, ou étant resté en face à face avec un cas durant plusieurs épisodes de toux ou d’éternuement ;
• Avoir échangé avec une personne contaminée du matériel ou un objet non désinfecté ;
• Avoir prodigué ou reçu des actes de soins ou d’hygiène à/par une personne contaminée ;
• Avoir partagé le même lieu de vie que la personne contaminée.
  
  Ainsi et sans être exhaustif, un croisement fugace dans la rue ne caractérise pas un cas contact. De même, le cas contact d’un cas contact n’est pas un cas contact.
  
  Il faut surtout préciser que les cas contacts sont identifiés par les professionnels de santé, la médecine du travail et l’Assurance maladie ou l’Agence régionale de santé (ARS).
  
  Que doit faire le salarié cas contact ?
  
  Le salarié doit rester ou rentrer chez lui, avec un masque chirurgical s’il utilise les transports en commun, et avertir son employeur.
  
  A défaut de pouvoir télétravailler, le salarié est placé en arrêt maladie.
  
  Celui-ci doit rester isolé pendant 7 jours après le dernier contact avec la personne déclarée positive à la Covid-19.
  
  Si la personne contaminée à l’origine du contact vit avec le salarié, celui-ci doit faire un test dès que possible et rester isolé jusqu’à 7 jours après la guérison de tous les cas du foyer.
  
  Un test de dépistage est réalisé 7 jours après le dernier contact avec la personne contaminée.
  
  Si le test de dépistage est négatif, le salarié peut arrêter son isolement et reprendre le travail sans avoir besoin d’un certificat médical. Il doit respecter strictement le port du masque, les gestes barrières et la distanciation.
  
  Si le test est positif, le salarié doit s’isoler 7 jours supplémentaires à partir de la date du test, envoyer son arrêt de travail à son employeur et respecter sa durée.
  
  Une prolongation d’arrêt de travail par le médecin traitant peut intervenir si les symptômes du virus demeurent. Au terme de l’arrêt de travail, le salarié n’a pas besoin de certificat médical de reprise d’activité.
  
  Le gouvernement conclut ses préconisations en indiquant que la reprise d’activité à l’issue de la période d’isolement doit s’accompagner pendant au moins 7 jours du port du masque et du strict respect des mesures barrières et de la distanciation.
  
  Si le salarié cas contact s’avère être contaminé, il peut informer son employeur de sa contamination, ce qui permettra de prendre rapidement les mesures nécessaires pour préserver ses collègues et rompre la chaîne de contamination. Il peut ainsi communiquer à son employeur le nom des personnes avec qui il a été en contact au travail, au cours des 7 derniers jours s’il est asymptomatique, ou au cours des dernières 48 heures s’il est symptomatique, précédant son test, afin qu’elles soient dépistées rapidement.
  
  Jurisprudence
  
  INAPTITUDE : LA CONSULTATION DU CSE EST-ELLE TOUJOURS OBLIGATOIRE EN L’ABSENCE DE SOLUTION DE RECLASSEMENT ?(Cass. Soc. 30-9-2020 no 19-11.974)
  
  Un salarié a été déclaré physiquement inapte à son poste de travail par le médecin du travail.
  
  Le praticien a précisé dans son avis que le salarié demeurait apte à d’autres postes, à condition de respecter des contraintes fortes (ports de charges et déplacements très limités).
  
  L’employeur a bien procédé à une recherche de reclassement mais n’a identifié aucune solution de poste compatible avec l’état de santé du salarié.
  
  Il a notifié par la suite un licenciement, sans avoir consulté préalablement les représentants du personnel au sujet de sa recherche de reclassement.
  
  Le salarié a contesté le bien-fondé du licenciement, notamment au motif de l’absence de consultation des représentants du personnel.
  
  L’entreprise soutenait de son côté qu’elle n’avait pas à consulter les représentants du personnel, en l’absence de solution de reclassement à proposer au salarié.
  
  L’examen des textes aurait pu lui donner raison, dans le sens où le Code du travail précise uniquement qu’il faut consulter les représentants du personnel avant toute proposition de reclassement.
  
  A contrario, on pourrait en déduire qu’en l’absence de proposition de reclassement à formuler, il n’y a pas de consultation à opérer.
  
  Ce n’est pas l’avis de la Cour de Cassation.
  
  Elle rappelle que la consultation des représentants du personnel s’impose même lorsqu’il n’y a pas de solution de reclassement.
  
  A défaut, le licenciement est nécessairement sans cause réelle et sérieuse.
  
  La situation rencontrée en l’espèce doit être distinguée de celle où le médecin du travail a précisé dans son avis d’inaptitude que « tout maintien du salarié dans un emploi serait gravement préjudiciable à sa santé ou que l’état de santé du salarié fait obstacle à tout reclassement dans un emploi » (Cf. article L1226-2-1 et L1226-10 du Code du travail).
  
  Dans ce dernier cas uniquement, la consultation du CSE n’apparait pas nécessaire.
  
  Bulletin rédigé par Me Anthony Peillet, Avocat à la Cour
  17, rue des Teinturiers 31300 Toulouse

Bulletin rédigé par Maître Frédéric BAUSSET

Éditorial

LA QUESTION DE LA FORCE JURIDIQUE DES QUESTIONS-RÉPONSES DU MINISTÈRE DU TRAVAIL

« … les circulaires de commentaire ou d’interprétation de la norme sont des outils du passé inadaptés aux nécessités de notre époque marquées par la transparence et l’accès immédiat et partagé à la formation et qui doivent faire face à « la mise à disposition d’une documentation, régulièrement tenue à jour, sur les sites Internet des ministères ».

C’est en ces termes qu’une circulaire du premier ministre en date du 5 juin 2019 (JO 6) légitimait le recours aux questions-réponses.

Si cette pratique n’est pas récente en droit du travail et de la sécurité sociale, elle a pris ces dernières années une ampleur qui s’est intensifiée avec la crise sanitaire que nous vivons actuellement.

Ainsi, il n’est pas une entreprise qui n’a pas entendu parler du questions-réponses du Ministère du Travail sur l’activité partielle.

Mais, il en existe bien d’autres dont les derniers en date portent sur l’épargne salariale, les accords de performance collective ou encore les procédures de licenciement.

Régulièrement actualisées et mis à jour, ces questions réponses sont construites comme un outil pratique et pédagogique expliquant la norme dans un domaine en particulier. Animée par une logique du type « mode d’emploi » – comme les circulaires et les instructions ministérielles d’hier –ces questions réponses se veulent être une réponse adaptée à notre temps d’inexorable inflation – pour ne pas dire emballement – de normes législatives et réglementaires.

Nous sommes très loin des déclarations de bonne volonté en matière de simplification réglementaire.

La réalité est tout autre. La norme est multiple, complexe, changeante.

Les acteurs économiques s’y perdent.

Pour les aider et surtout pour s’assurer d’une application efficiente de ses normes, le gouvernement a recours à ces outils afin de favoriser une bonne compréhension des règles et ainsi garantir une meilleure mise en oeuvre.

Si l’on peut comprendre dans les temps qui courent leur utilité voire même leur nécessité, ils sont aussi l’indicateur d’une société qui s’étouffe de ce recours systématique à la règle édictée par l’État.

Phénomène révélateur de notre société judiciarisée, il convient de s’interroger sur la portée juridique de ces questions-réponses.

VIS-À-VIS DE L’ADMINISTRATION QUI A ÉDICTÉ SES QUESTIONS RÉPONSES :

La jurisprudence considère qu’à condition de clarté et de publicité, ces documents peuvent être rattachés à la doctrine administrative et en cette qualité sont parfaitement opposables à l’administration (CE 14 mai 2014 n° 358498).

Ce principe est entériné par le Code des relations entre le public et l’administration puisque l’article L 312–3 dispose que « Toute personne peut se prévaloir des documents administratifs mentionnés au premier alinéa de l’article L. 312-2, émanant des administrations centrales et déconcentrées de l’Etat et publiés sur des sites internet désignés par décret.
Toute personne peut se prévaloir de l’interprétation d’une règle, même erronée, opérée par ces documents pour son application à une situation qui n’affecte pas des tiers, tant que cette interprétation n’a pas été modifiée.». L’article L 312–2 précise que les documents concernés sont notamment : « (…) les notes et réponses ministérielles qui comportent une interprétation du droit positif ou une description des procédures administratives ».

Dans ces conditions, il est parfaitement possible de se prévaloir du contenu de ces questions-réponses vis-à-vis des DIRECCTE et des agents de contrôle de l’inspection du travail en cas de contestation d’une de leurs décisions.

De même, il sera possible à notre sens de solliciter une indemnisation pour un préjudice subi du fait d’une application erronée d’une règle en raison d’une mauvaise interprétation mentionnée dans ledit texte.

VIS-À-VIS DU JUGE JUDICIAIRE :

Fidèle à sa jurisprudence notamment en matière de cotisations et de contributions sociales, ces textes, s’ils ont une certaine opposabilité vis à vis de l’URSSAF, ne s’imposent pas aux juges judiciaires (notamment Cass.Civ. 2ème ch. 30 mars 2017 n°15-25.453).

QU’EN EST-IL DANS LES RELATIONS ENTRE EMPLOYEURS ET SALARIÉS OU AVEC LES REPRÉSENTANTS DU PERSONNEL ?

En principe, il n’existe aucune opposabilité si la règle invoquée n’est pas rattachée à une règle juridique légale ou réglementaire, voire jurisprudentielle.

Pourtant, un examen attentif de certaines décisions de justice rendues à l’occasion de la crise sanitaire montre que certains tribunaux ont motivé leurs décisions sur la base des précisions du Ministère du Travail leur donnant ainsi une véritable force juridique.

Ainsi, la Cour d’appel de Versailles ou encore le Tribunal Judiciaire de Lille ont-ils considéré qu’au regard des recommandations du Ministère sur son site, il y avait lieu d’imposer la consultation du CSE lors de la mise à jour du document unique d’évaluation des risques professionnels (DUERP) et ce alors qu’aucun texte dans le Code du travail ne prévoit une telle obligation (CA Versailles 24 avril 2020 n°20/01993 et Trib. Judi. Lille 24 avril 2020 n°20/00395).

Si a priori l’opposabilité directe n’existe pas, elle peut donc naître indirectement par intégration à une décision de justice.

En outre, le Ministère du Travail a montré qu’il était parfois tenté d’outrepasser le simple rôle explicatif des questions réponses pour y intégrer des précisions qui vont bien au-delà des textes sur lesquels le « questions-réponses » porte. Le « questions-réponses » en matière d’activité partielle a parfois révélé cette tentation d’interprétation normative qui peut s’expliquer par la soudaineté, l’ampleur et la gravité de la crise sanitaire.

Dans tous les cas, il conviendra d’examiner avec attention l’évolution de la jurisprudence sur ses questions-réponses et leur opposabilité.

Actualité

RECONNAISSANCE DE LA COVID-19 COMME MALADIE PROFESSIONNELLE (DÉCRET N°2020-1131 DU 14 SEPTEMBRE 2020)

Avec le décret 2020–1131 du 14 septembre 2020, le gouvernement permet sous certaines conditions la reconnaissance de la COVID-19 en tant que maladie professionnelle.

Le texte envisage deux types de reconnaissance selon les modalités classiques, l’une via l’inscription de la maladie dans un tableau annexé au Code la sécurité sociale (article R 461-3) et l’autre via un avis émis suite à expertise individuelle par un comité de reconnaissance de maladie professionnelle.

Rappelons que les enjeux sont importants pour l’entreprise puisqu’en cas de reconnaissance de maladie professionnelle, outre la possibilité pour les salariés de bénéficier d’un remboursement des frais de soins et la perception d’indemnités journalières plus favorables, cette reconnaissance permet le cas échéant l’indemnisation d’une incapacité permanente, le versement d’une rente aux ayants droits en cas de décès, et surtout la possibilité pour le salarié d’engager une action en reconnaissance de faute inexcusable contre son employeur ouvrant ainsi le moyen d’obtenir réparation de nombreux préjudices subis du fait de la contamination au COVID-19.

La question n’est donc pas neutre pour l’entreprise et mérite qu’on s’y attarde.

INSCRIPTION DANS UN TABLEAU :

L’examen du tableau permet de constater que les conditions qui y sont mentionnées peuvent être qualifiées de restrictives.

En effet, seuls les assurés travaillant dans le secteur de la santé entendu toutefois au sens large (personnels de soins et assimilés, de laboratoire, de service, d’entretien, administratif ou de services sociaux) pourront être pris en charge à la stricte condition que la contamination ait entraîné une affection respiratoire grave avec recours à l’oxygénothérapie ou toute autre forme d’assistance respiratoire.

La maladie professionnelle est donc conditionnée par un critère de gravité.

Par ailleurs, les activités concernées ainsi que les attestations ou examens requis sont précisément listées dans le tableau.

L’examen de ces activités montre que seuls les travaux en présentiel sont pris en considération.

Enfin, le délai de prise en charge, c’est-à-dire la période au cours de laquelle la maladie doit se révéler et être médicalement constatée, a été fixé à une durée de 14 jours, ce qui constitue en soi un délai relativement court.

Il apparaît très clairement que la rigueur des conditions mentionnées dans le tableau laisse à penser que les possibilités de reconnaissance ne seront pas très importantes.

RECONNAISSANCE SUR EXPERTISE INDIVIDUELLE :

Pour les assurés non visés ou qui ne remplissent pas les conditions prévues par ce tableau, la COVID-19 pourra tout de même être prise en charge à titre professionnel sur avis d’un comité de reconnaissance des maladies professionnelles.

Une expertise individuelle interviendra dans ce cadre et elle devra démontrer un lien de causalité entre la COVID-19 et l’activité professionnelle exercée.

Etant donné les caractéristiques de contamination du COVID-19, le lien de causalité risque d’être difficile à établir.

Le décret du 14 septembre 2020 prévoit par ailleurs la possibilité de confier l’instruction des demandes à un comité unique, à compétence nationale et composition allégée et ce afin de permettre un traitement plus rapide des dossiers de reconnaissance.

Jurisprudence

19 ET JURISPRUDENCE : L’ESSENTIEL A RETENIR

Voici un panorama qui, en synthèse, présente ce qu’il convient de retenir de la jurisprudence rendue au cours du deuxième trimestre de cette année en lien avec la situation de crise sanitaire.

Les principes ainsi posés, même si certains font l’objet de décisions contradictoires, restent applicables dans la période que nous continuons à traverser.

1 /
L’évaluation des risques spécifiques au contexte du COVID-19 et tout protocole sanitaire établi par l’entreprise doivent être intégrés dans le document unique d’évaluation des risques professionnels (DUERP) en le mettant à jour.
Trib. Judi. Paris 9 avril 2020 n° 20/52223
Le DUERP doit contenir le cas échéant une évaluation par site et par métier.
Trib. Judi. Lyon 11 mai 2020 n° 20/00593

2/
L’évaluation des risques spécifiques au contexte du COVID-19 et donc le DUERP doivent intégrer :
– l’évaluation des risques psychosociaux
Cour d’appel de Versailles 24 avril 2020 n°20/01993
Trib. Judi. Le Havre 24 avril 2020 n°20/00395

– la réglementation relative à la prévention des risques biologiques
Trib. Judi. Lille 3 avril 2020 n° 20/00380, 14 avril 2020 n° 20/00386, 24 avril 2020 n° 20/00395
Trib. Judi. Lyon 11 mai 2020 n° 20/00593
A contrario, certains Tribunaux Judiciaires ont exclu le respect de cette règlementation.
Trib. Judi. Aix-en-Provence 30 avril 2020 n°20/00365
Trib. Judi. Le Havre 7 mai 2020 n° 20/00143

3/
Les salariés mais également les personnes intérimaires et les prestataires provenant des entreprises extérieures doivent bénéficier d’une formation individuelle appropriée, traçable et tracée.
Cour d’appel de Versailles 24 avril 2020 n°20/01993
Trib. Judi. Lyon 11 mai 2020 n° 20/00593

4/
Le ou les CSE (central et d’établissement) doit être consulté lors de la modification du DUERP et préalablement à sa mise en oeuvre
Cour d’appel de Versailles 24 avril 2020 n°20/01993
Trib. Judi. Lille 24 avril 2020
A contrario, le Tribunal Judiciaire de Lyon a, quant à lui, considéré que, faute de texte, il n’y avait pas lieu de procéder à cette consultation avant la mise à jour du DUERP.
Trib. Judi. Lyon 22 juin 2020 n° 20/00701
Dans tous les cas, il est obligatoire d’associer le CSE aux démarches de prévention.

5/
En cas de reprise d’activité, le CSE doit être consulté à chaque étape du plan de reprise.
Trib. Judi. Nanterre 15 juillet 2020 n° 20/01157

Bulletin rédigé par Me Frédéric BAUSSET,
Cabinet Frédéric BAUSSET – 5 boulevard Berthelot – Immeuble Valois – 6ème étage 16000 Angoulême